20世紀60年代后，信息傳播技術突飛猛進地發展，隱私權理論也在不斷更新。以前的隱私權理論主要關注點在人格特征（姓名、肖像等）、私人生活（婚姻、生育等）方面，20世紀60年代后，美國等西方國家的隱私權研究中開始出現新的隱私權類別。西方學者將新的隱私權分為三類：自治性隱私權、物理性隱私權與信息性隱私權。自治性隱私權和物理性隱私權是傳統隱私權，以個人住宅和家庭為中心。信息性隱私權將隱私權擴展到了可以確定個體身份的任何信息，比如身高體重、基因序列、上網偏好、信用記錄、性格特征、家庭收入等。對信息性隱私權的認識有功利主義和自由主義兩個不同的路徑：功利主義將個人信息作為私有財產，自由主義將信息控制視為自治的基礎。

作為財產權的隱私權

對于信息性隱私權屬性的界定在法學界說法不一，將信息性隱私權理解為信息財產權是其中較為典型的一種。美國學者亞瑟·米勒（Arthur Miller）認為，信息性隱私權是一項財產權利。數據信息的主體有權利控制自身的信息，那么這些信息就能享有財產權所規定的一切法律保護。將隱私數據作為財產源于經濟學的傳統，經濟學家將隱私數據商品化，以便于用市場化的模型進行分析。在自由主義經濟學的框架下，市場的自發調節要比政府的調控更為可取。對于經濟學家來說，隱私信息面臨的危機源于市場的失靈。解決危機的方法是將隱私信息充分市場化，將個人信息當作財產來處理，可以更好地反映個人信息的價值。支持將隱私權視為財產權的學者認為，將隱私確立為財產，更加有利于保護個人隱私。美國學者杰瑞·康（Jerry Kang）教授就致力于為隱私權建構一種市場化的財產權模型，并在此基礎上探討默示規則，而默示規則能夠增加消費者對自身信息的掌控能力。

支持將信息性隱私權界定為財產權最有影響的就是美國大法官理查德·波斯納（Richard Posner），波斯納認為保護個人隱私通常效率不高，對數據隱私的特殊保護沒有必要。信息的流通越多越好，如果用法律手段保護信息性隱私權必然會影響信息流通，這樣就會對企業造成約束，進而增加了交易成本，并誘發大量欺詐行為。以經濟學的眼光來看，商家的“隱私”或商業秘密比用戶隱私更值得受到保護，而個人的信息性隱私權保護并不利于社會財富的最大化。

將信息性隱私權視為財產權的觀點源自功利主義理論。功利主義思想的主要目的在于實現人的滿足感和利益的最大化。功利主義并未對人的利益作出明確規定，所以最后將人的滿足作為目標的實現，并根據人們為了實現其追求而愿意付出的代價來衡量滿足感的大小。有關財產的法律就是為了促進交易而制定的，目的在于推動財富的最大化。當某一事物可以進行分割并拿來交易時，在功利主義的框架中，該事物就可以算作“財產”。這樣，個人的身份信息就可以作為市場交易的對象，只要有人出價高于第三方，那么出高價者就可以控制該項信息的使用。

將信息性隱私權視為財產權的功利主義傾向在美國政界占有優勢地位。2017年3月，美國國會投票否決了聯邦通訊委員會之前通過的《互聯網隱私規則》。《互聯網隱私規則》是為保護互聯網用戶的隱私而制定的。國會否決該規則的理由正是平衡網絡運營商的利益，保障市場的公平競爭。

作為信息自治權的隱私權

堅持自由主義觀點的學者認為，將信息性隱私權理解為財產權的做法，失去了隱私權的自治性內涵。信息性隱私權應該圍繞個人的自治權展開，美國學者阿蘭·威斯汀（Alan Westin）認為，信息性隱私權指的就是“個人、群體或機構所享有的決定何時、用什么樣的方式以及在何種程度上將其信息對別人公開的權利”。威斯汀對信息性隱私權的界定普遍被法學界接受。威斯汀的定義強調，隱私權主體對其信息傳播的控制權，即隱私主體對其信息傳播的范圍、時間、地點、環境具有的決定權。信息性隱私權的基本屬性是“個人控制與其相關的信息流通的能力”。美國前總統比爾·克林頓領導的信息基礎架構小組也將隱私權定義為“個人控制在何種情況下允許別人獲得、披露或使用能夠識別其個人身份的個人信息的權利”。這與傳播學關注的面向有重合之處，傳播學將隱私權界定為信息自我決定的權利，信息性隱私權決定了權利主體享有控制其信息流動的權利。我國法學學者徐明認為，信息時代的隱私權不再是一種絕對的權利，而是一種相對的權利，是一種信息管理的規則。

在自由主義者看來，信息性隱私權所保障的信息自治增強了公民的自主選擇能力，促進人們理性地參與社會管理。信息自治權是信息社會增進社會整體利益的必要基礎，社會整體福利的增加必然會推動市場的健康發展。要保證市場始終充滿創造力，靠的不是將個人信息自由售賣的財產權機制，因為將信息性隱私權視為財產權會使社會中充滿窺視與猜忌，從而削弱市場活力。市場的競爭力來自于合理的社會結構，合理的社會結構自然會預留下個人與團體之間的隱私界限。個人與群體之間的隱私分界可以促進社會和諧，使得社會整體與個人都感到舒適自在。

將信息性隱私權視為信息自治權的觀點，源于洛克的自由主義理論。洛克的理論延續了從康德以來的哲學傳統，主張尊重每個人的基本尊嚴，并在法律原則上平等對待每個人。洛克的自由主義理論關注的重心在于自決權。按照自由主義理論，人們可以獲得通過自己的行為產生的信息所有權，繼而獲得禁止或附條件允許別人使用該信息的權利。個人本應是私人信息的權利主體，但在現實中信息處理者將個人區分為信息所有者、信息交易者、信息出售者、信息傳播者等角色，作為主體的信息選擇者在實踐之中已經被“客體化”。在持自由主義觀點的學者來看，把人類視為可交易信息的集合是不可取的，根據人們經濟上的有利條件將人分為客戶、出租人等角色是對人的不尊重。歐盟的《數據保護指令》就是這一傳統的典型代表，該指令明確指出，“本指令基于天賦之人權與自由而制定”。

將信息性隱私權定義為個人財產權，還是信息自治權的爭論背后是對信息社會建構的不同構想之間的博弈。功利主義者和自由主義者都試圖在信息社會延續自己的理論構想，二者的不可調和造成了經濟與政治的分野。功利主義者將社會的重心放在了經濟效益上，而自由主義者更在意的是政治上的權利格局。經濟代表著社會的進步與發展，政治則權衡著社會的穩定與秩序。信息性隱私權爭論所折射出的深層問題是，秩序與進步在信息社會如何取得平衡。

秩序與發展的平衡需要整合政治與經濟兩個面向。這首先要求構建信息社會的政治原則，確保社會秩序與穩定。美國政治學家福山在《我們的后人類未來》中強調，當面臨保護隱私與泄露數據兩難的技術挑戰時，政治上應對措施必須就位：“國家必須從政治層面規范技術的發展與使用，建立相關機構區分技術的進展，哪些能幫助推進人類福祉，哪些對人類尊嚴與快樂帶來威脅。”福山對政治規范的理解體現了將功利主義與自由主義在信息社會進行整合的期待。

其次，信息社會的進步需要兼顧經濟與政治，這要求社會行為不僅能夠帶來經濟的增長，同時要能夠帶來人文精神的發展。提出意愿經濟的美國學者多克·希爾斯（Doc Searls）認為，“除非顧客在賣家眼中真正變成人，否則我們無法解決隱私難題”。希爾斯提出了一種基于用戶利益的合同條款：商家只能在用戶允許的時候才能收集數據，并以用戶指定的方式為用戶所用。在此基礎上，希爾斯提出了公共協作生產模式，來替代企業和市場中基于產權與協議的陳舊模式。公共協作生產模式既能保證社會財富的增長，同時又能促進公共精神的培育，為保障信息性隱私權提供了可借鑒的理論框架。

（作者單位：中國社會科學院新聞與傳播研究所）