本期主持：王軼（中國人民大學法學院教授、院長） 本期主題：民法典各分編編纂中的熱點問題

主持人語

黨的十八屆四中全會作出“編纂民法典”的決定，具有深遠歷史意義和現實意義。民法總則的頒行，標志著民法典的編纂順利走完了第一步，當前民法典各分編的編纂正在加緊進行。編纂意味著既要“編”又要“纂”�！熬帯本褪且獙�現有的民事法律和制度進行系統整理、統合。自改革開放以來，我國制定了民法通則、合同法、物權法、擔保法、婚姻法、收養法、繼承法、侵權責任法等民事法律，編纂民法典各分編需要對這些民事法律進行科學化、體系化的整理�！白搿本褪且�結合我國改革開放實踐中出現的各種新情況、新問題，確立新的制度。因此，我國民法典各分編的編纂不是對現有法律的簡單匯編，而是要在總結現行立法和司法經驗的基礎上，進行必要的制度完善、設計和創新。本版刊發的3篇文章，分別圍繞合同編、物權編、繼承編的有關理論問題展開探討，希望能夠對讀者有所啟發。

民法典合同編將在對《中華人民共和國合同法》進行適度修訂的基礎上編纂完成。在我國現行的民商立法中，1999年3月15日頒布，同年10月1日施行的《中華人民共和國合同法》無疑是美譽度最高的一個。究其原因，一方面是因為合同法的立法不但注重立足中國實際，總結中國經驗，還全面吸收借鑒市場經濟發達國家的有益經驗，認真參考國際公約和國際示范法中的通行做法；另一方面，在合同法起草過程中，堅持了立法工作者、司法工作者、學者相互結合的優良傳統，充分發揮了各方積極性。但更為重要的是，合同法的起草自始至終自覺地堅持鼓勵交易的立法宗旨：合同的訂立規則致力于盡可能促成合同關系的成立；合同的效力規則致力于盡可能促成合同效力的發生；合同的履行規則、保全規則、變更和轉讓規則、權利義務終止規則、違約責任規則等盡可能促成合同債權的實現。以上種種，成就了一部成功的合同立法。

20年過去了，當前正在編纂的民法典合同編當然還要將鼓勵交易的立法宗旨堅持到底。對于合同法中業已被實踐證明不利于實現鼓勵交易立法宗旨的規則應當毫不猶豫地進行修訂。民法典合同編草案（二次審議稿）在合同的效力規則中，一方面刪去了合同法第51條有關無權處分合同效力待定的規定，另一方面在第294條第2款確認了尚未完全生效的合同屬于獨立的合同行為效力類型，明示法律、行政法規規定應當辦理批準等手續生效的，依照其規定。未辦理批準等手續的，該合同不生效，但是不影響合同中履行報批等義務條款以及相關條款的效力。應當辦理申請批準等手續的當事人未履行該義務的，對方可以請求其承擔違反該義務的責任。這些修訂，體現了鼓勵交易的立法宗旨，有助于推動合同效力的發生。

毋庸諱言，如欲全面貫徹鼓勵交易的立法宗旨，一些規則仍有修訂空間。如合同法第36條規定，法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。該條規定在解釋論上頗具爭議，一種觀點主張該條規定可以進行反對解釋，因此能夠得出如下結論：法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式，也不存在一方已經履行主要義務、對方接受情形的，合同未成立。如果這一認識能夠成立，就意味著所有法律、行政法規有關合同應當采用書面形式的規定，以及所有當事人有關合同應當采用書面形式的約定，都是將書面形式的采用一般限定為合同的成立條件。然而，這一結論不但與合同的訂立規則應當盡可能促成合同關系的成立這一鼓勵交易的立法宗旨相背離，也與對合同法有關特定合同應當采用書面形式的規則進行歷史解釋和目的解釋的解釋結論不一致。

在合同法上應當采用書面形式的合同主要有以下六類：第一類是依據合同法第197條第1款，金融機構作為貸款人一方，訂立的借款合同應當采用書面形式；第二類是依據合同法第215條，租賃期限在六個月以上的定期租賃合同應當采用書面形式；第三類是依據合同法第238條第2款，融資租賃合同應當采用書面形式；第四類是依據合同法第270條，建設工程合同應當采用書面形式；第五類是依據合同法第330條第3款，技術開發合同應采用書面形式；第六類是依據合同法第342條第2款，技術轉讓合同應當采用書面形式。為什么這六類合同應當采用書面形式？主要原因在于這六類合同有以下三個特點：第一，這些合同交易的金額與別的合同相比一般是比較高的。如合同法之所以要求金融機構作為貸款人一方訂立的借款合同應當采用書面形式，但自然人之間借款另有約定的除外，交易所涉金額的高低就是一個重要考量因素。第二，交易的規則相對比較復雜。以技術轉讓合同為例，技術轉讓通常會涉及專利權的轉讓、專利申請權轉讓、技術秘密的轉讓、專利實施許可等比較復雜的法律規則。再如融資租賃合同，該合同是出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。之所以要求其應當采用書面形式，也與此類合同交易規則復雜有關。第三，合同的存續期限相對比較長。如之所以要求租賃期限在6個月以上的定期租賃合同應當采用書面形式，對其他類型租賃合同未做同樣要求，合同的存續期限是一個關鍵因素。但凡合同法上要求應當采用書面形式的合同一般都有這三個特點。

具備這三個特點就產生了兩個必要性：首先是保存證據的必要性。交易金額較高的合同、交易規則較復雜的合同、存續期間較長的合同，如果在沒有書面合同的背景下，當事人之間產生糾紛，那么，受損害的當事人是很難舉證證明自己存在請求權基礎的，也很難舉證證明自己損害的具體范圍。所以就此而言，越是涉及交易金額高、越是交易規則復雜、越是交易存續期限長，就越有必要保存證據。保存證據有很多方法，但是最有效、成本最低的方法就是采用書面形式。因為書面合同本身就是直接證據，具有直接證明糾紛事實的效力，它比無數個間接證據發揮的作用都要大。其次是督促當事人謹慎交易的必要性。越是涉及交易金額高，越是交易規則復雜，越是交易存續的期限長，當事人越有必要深思熟慮，謹慎交易，采用書面形式能夠促進這一目標的實現。無論是保存證據還是督促當事人謹慎交易，在通常情形下都只是涉及合同關系當事人的私人利益，與國家利益、社會公共利益、交易關系以外特定第三人的利益通常沒有直接的關聯。因此也就不能據此認定未依照法律的規定采用書面形式的合同，即使當事人能夠舉證證明該合同關系的存在，該合同關系也不能成立。

只有符合合同正義的交易，才值得鼓勵。合同正義屬于平均正義，又稱交換正義，強調依據正義的觀念來處理合同當事人之間的利益關系。在通常情形下，實現了合同自由，貫徹了鼓勵交易，也就實現了合同正義，此時的合同正義主要是形式意義上的。但在例外的情形下，只有實現了合同當事人之間實質的利益均衡，才算是實現了合同正義，此時的合同正義就是實質意義上的。民法典合同編堅持鼓勵交易的立法宗旨，必須兼顧合同正義。民法典合同編效法合同法，采用民商合一的立法體例，因此在一些具體規則中效法合同法區分消費者和經營者，并對消費者進行傾斜保護，這就是合同正義的體現。此外，民法典合同編草案（二次審議稿）第323條將此前僅在最高人民法院司法解釋中認可的情勢變更制度予以完善，加以規定，也是為了兼顧合同正義。最值得肯定的是，民法典合同編草案（二次審議稿）第353條第3款確認，合同不能履行致使不能實現合同目的，有解除權的當事人不行使解除權，構成濫用權利對對方顯失公平的，人民法院或者仲裁機構可以根據對方的請求解除合同，但是不影響違約責任的承擔。這一規定來自中國的法律實踐，同樣是兼顧合同正義的體現。

（作者：王軼，系中國人民大學法學院院長，教育部長江學者特聘教授）